創(chuàng)業(yè)百問（實踐篇）之四十一問：股權(quán)代持的風(fēng)險？
來源：創(chuàng)業(yè)百問
發(fā)布日期：2018-01-11
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2018.1.11
張汝山
導(dǎo)師寄語：創(chuàng)新激揚夢想，創(chuàng)業(yè)激蕩人生。
張汝山：教授，高級職業(yè)指導(dǎo)師，二級創(chuàng)業(yè)咨詢師，國際創(chuàng)業(yè)教練師?，F(xiàn)任東營職業(yè)學(xué)院招生就業(yè)處處長，創(chuàng)業(yè)學(xué)院院長，兼任東營創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)大學(xué)副校長，全國高職高專創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育協(xié)作會副秘書長兼教學(xué)資源建設(shè)工作委員會主任，聯(lián)合國教科文組織中國創(chuàng)業(yè)教育聯(lián)盟理事，中國創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)產(chǎn)教研戰(zhàn)略聯(lián)盟秘書長等職。
主持創(chuàng)建了東營職業(yè)學(xué)院創(chuàng)業(yè)學(xué)院，規(guī)劃設(shè)計了16000平方米的大學(xué)生創(chuàng)業(yè)孵化基地和大學(xué)生創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心。牽頭建設(shè)了50名校內(nèi)創(chuàng)業(yè)教師和50名校外創(chuàng)業(yè)導(dǎo)師組成的百人導(dǎo)師團隊，主持開發(fā)了12門校本“雙創(chuàng)”課程，探索了“三階課程、三化教學(xué)、三維評價、三大平臺”的高職“雙創(chuàng)”教學(xué)模式，在國內(nèi)國際產(chǎn)生了較廣泛的影響。培育了一批大學(xué)生創(chuàng)業(yè)典型。作為核心成員參與創(chuàng)建了東營創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)大學(xué)。
股權(quán)代持的風(fēng)險有哪些？
由創(chuàng)業(yè)百問（實踐篇）第四十問我們知道，股權(quán)代持在現(xiàn)實生活中有其存在的意義和必要性，可是股權(quán)代持同樣也會帶來法律風(fēng)險！今天竹君就好好跟大家說一說股權(quán)代持都有哪些風(fēng)險？
股份代持涉及雙方，一方為實際股東（也就是隱性股東，股份的真正持有人），另一方為名義股東（也就是顯性股東，股份的代持者）。那么接下來我們就分三個方面實際股東，名義股東和公司來談?wù)劰蓹?quán)代持對他們帶來的風(fēng)險。
首先是股權(quán)代持對實際股東的風(fēng)險。因為登記在工商管理部門的股東是名義股東，并不是實際股東，但是，對外來講，股東資格的確認依據(jù)的是股東出資證明書和工商登記，實際出股東雖然出資但是自己的名字并不顯示在工商登記資料上，就容易存在更多的法律風(fēng)險：
一是股東地位不被認可，由于公司股東以工商登記為準，因此如果不記載實際股東的姓名，那么在法律上實際股東的地位是不被認可的，也就為股東權(quán)利的形式設(shè)置了障礙。二是代持股人惡意損害實際股東的權(quán)利，比如擅自出讓股權(quán)或者濫用表決權(quán)。三是由于代持股人自身原因?qū)е略V訟而被法院凍結(jié)保全或者執(zhí)行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等，則其名下的股權(quán)作為財產(chǎn)有可能涉及到繼承的法律糾紛。
其次是股權(quán)代持對名義股東的風(fēng)險
名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險。由于代持協(xié)議的效力不能對抗善意第三人，因此，名義股東承擔(dān)公司的出資義務(wù)。如果出現(xiàn)實際投資人違約不出資，那么名義股東面臨著必須出資的風(fēng)險。在實踐中，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對抗公司或善意第三人。雖然，名義出資人可以在出資后向隱名股東追償，但也不得不面對訴訟風(fēng)險。
稅收風(fēng)險。股權(quán)代持中，當條件成熟、實際股東準備解除代持協(xié)議時，實際投資人和名義股東都將面臨稅收風(fēng)險。通常而言，稅務(wù)機關(guān)往往對于實際投資人的“一面之詞”并不認可，并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業(yè)所得稅或者個人所得稅。國家稅務(wù)總局公告2011年第39號對于企業(yè)為個人代持的限售股征稅問題進行了明確。
最后是公司會面臨的風(fēng)險了。公司股權(quán)存在代持關(guān)系不但會使實際投資人、名義股東各種不確定的法律風(fēng)險，同樣會使相關(guān)公司面臨不確定的法律風(fēng)險。
公司在資本市場融資面臨法律障礙。在中國證券資本市場，股權(quán)代持是企業(yè)絕對的紅線，證監(jiān)會在上市審核實踐中全面嚴格禁止“股權(quán)代持”，“代持”幾乎成了令監(jiān)管機構(gòu)、中介機構(gòu)、上市公司都談虎色變的雷區(qū)?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛?！薄肮蓹?quán)清晰”成為證監(jiān)會禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。目前，上市公司的控股股東需要披露到自然人，且不允許代持。
面臨公司注銷風(fēng)險。這種風(fēng)險主要存在于外商作為實際出資人的股權(quán)代持情形中。根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門批準設(shè)立。為規(guī)避這種行政審批，存在一些外商投資者委托中國境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形。這種情況下，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關(guān)審判實務(wù)，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認可，但實際出資人不能直接恢復(fù)股東身份，需要先清算注銷公司，再經(jīng)相關(guān)部門審批設(shè)立外商投資企業(yè)。
綜上所述，公司設(shè)立和經(jīng)營過程中要盡量保持公司股權(quán)清晰，解決并防止股權(quán)代持情況出現(xiàn)。不可避免的股權(quán)代持情況，必須由公司、實際出資人、名義股東三方通過相應(yīng)的協(xié)議或其他約定規(guī)避股權(quán)代持可能存在的法律風(fēng)險。
那么在知道了這些風(fēng)險之后，我們該如何規(guī)避股權(quán)代持所帶來的風(fēng)險呢？明天的創(chuàng)業(yè)百問將給你最走心的解答！敬請期待。